Optionen für den Makler bei der Neuregelung der Maklerprovision

Der Käufer eines Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung soll künftig nicht mehr Maklerprovision zahlen als der Verkäufer. Das ist die schlichte Idee, die der Neuregelung der Verteilung der Maklerprovision, die am 23. Dezember 2020 in Kraft tritt, zugrunde liegt.

Von Dr. Christian Osthus

Für die Immobilienmakler ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung zukünftig mehrere Optionen, wenn sie mit ihren Kunden ins Geschäft kommen wollen. Praxisrelevant sind dabei vor allem die folgenden vier Varianten:

Variante A — Doppelmakler/Doppelprovision in paritätischer Teilung

Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag. Er gestattet ihm darin, auch für den potentiellen Käufer tätig zu werden. Die zwischen Makler und Verkäufer vereinbarte Innenprovision ist auch maßgeblich für die Vereinbarung mit dem Käufer. Die Provisionshöhe muss nach § 656c BGB mithin identisch sein. Spätere Nachlässe zugunsten des einen gelten auch für den anderen. Kommt es zum Abschluss des vermittelten Kaufvertrages, wird beiden eine Rechnung gestellt, die sofort fällig ist.

Variante B — einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers mit partieller Abwälzungsmöglichkeit auf den Käufer „nicht mehr als der andere“

Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag, wobei der Makler nur die Interessen des Verkäufers vertreten soll. Wird der Makler nur für eine Seite tätig, ist es nach der Neuregelung unzulässig, die vereinbarte Provisionslast vollständig auf den Käufer abzuwälzen. § 656d BGB n.F. sieht vor, dass eine Übernahme zwar möglich, aber auf maximal 50 Prozent begrenzt ist. Zudem muss der Käufer seinen gedeckelten Anteil erst zahlen, wenn der Verkäufer seiner Zahlungsverpflichtung nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages nachgekommen ist. Der Nachweis kann auch vom Makler erbracht werden. Ein zentraler Nachteil für den Käufer ist, dass er auf den übernommenen Anteil Grunderwerbsteuer zahlen muss.

Variante C — einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers ohne partielle Abwälzungsmöglichkeit auf den Käufer

Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag, wobei der Makler nur die Interessen des Verkäufers vertreten soll. Der Käufer verspricht weder die Zahlung einer Provision, noch verpflichtet er sich, sich an der vom Verkäufer versprochenen Provision zu beteiligen. Nach Abschluss des Kaufvertrages erhält der Makler nur eine Provision vom Verkäufer.

Variante D — einseitige Interessenvertretung zugunsten des Käufers (Suchauftrag)

Ein potentieller Käufer beauftragt einen Makler mit der Suche nach einem passenden Objekt. Für den Fall, dass der Makler einen entsprechenden Kaufvertrag vermittelt, wird ihm eine Provision versprochen (vgl. § 652 BGB). Im Unterschied zu der Regelung in der Wohnungsvermittlung, wonach der Makler ausschließlich für einen Suchenden tätig werden darf, kann er im Fall des Kaufs auch für mehrere Suchende tätig werden. Voraussetzung für den Provisionsanspruch ist aber auch, dass dem Makler das Objekt nicht bereits vor Erhalt des Suchauftrages oder der Suchaufträge an die Hand gegeben wurde (vgl. § 656c Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.). Verstößt der Makler hiergegen, hat dies zur Folge, dass er die vom Käufer versprochene Provision nicht beanspruchen kann. Gibt der Makler vor, dass er das Objekt vor Erhalt des Suchauftrages noch nicht an die Hand bekommen hat, kann das sogar als Betrug qualifiziert werden. Eine Verurteilung wegen Betruges hätte zudem einen Verlust der Gewerbeerlaubnis zur Folge.

FAQ – Detailfragen und Antworten

Die zuvor dargestellten Handlungsoptionen stellen die Rechtslage vereinfacht dar. Gleichzeitig bietet die Darstellung aber auch die Chance, die Grundsystematik besser zu verinnerlichen, um sich die eine oder andere Frage zu beantworten. Es gibt aber auch Fragen, die noch von der Praxis zu beantworten sind. Allen voran steht sicherlich die Frage, welche Variante künftig am häufigsten vorzufinden sein wird. Zudem ist zu erwarten, dass auch die Rechtsprechung Einfluss auf die von der Praxis gegebenen Antworten Einfluss nehmen wird. Nachstehend soll auf einen Teil der Fragen eingegangen werden, die uns im Rahmen des Deutschen Immobilientages 2020 erreichten. In den nächsten Ausgaben der AIZ sollen weitere Fragen aufgegriffen werden.

Gelten die Neuregelungen auch für noch nicht realisierte Projekte im Bauträgervertrieb?

Ja, das ist anzunehmen, wenn Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag nicht voneinander getrennt werden können. Der Wortlaut des Gesetzes spricht von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern (jeweils Singular). Ob diese bereits errichtet sind oder nicht, dürfte keine Rolle spielen, wenn klar ist, dass ein entsprechendes Objekt errichtet werden soll. Übrigens: Aus demselben Grund sind auch Einfamilienhäuser auf einem Erbbaugrundstück erfasst.

Was ist mit unbebauten Grundstücken? Gelten die Regelungen da auch?

Nein. Die Begründung, warum keine Baugrundstücke erfasst sind, ist recht einfach. Eigentlich wollte man Käufer von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen „entlasten“, die das Objekt selbst nutzen wollen. Da man aber zum Zeitpunkt des Maklervertrages nicht weiß, ob das Objekt tatsächlich auch selbst genutzt wird oder ob das Baugrundstück auch mit einem Einfamilienhaus bebaut wird, hat man den Anwendungsbereich so gefasst wie er ist. Es spielt damit auch keine Rolle, ob das Objekt bereits vermietet ist oder nicht, da auch insoweit eine Prognose erforderlich wäre.

Sind künftig Mehrerlösvereinbarungen möglich?

Ja, allerdings nur in den Varianten B oder C, also im Fall der einseitigen Interessenvertretung für den Verkäufer. Bei einer Doppeltätigkeit (Variante A) führt die Mehrerlösvereinbarung zu einer Interessenkollision. Der Makler kann sich nicht verpflichten, einen hohen Preis für den Verkäufer zu erzielen und gleichzeitig einen guten Preis für den Käufer zu verhandeln.

Wie setzt man das neue Textformerfordernis um?

Maklerverträge, welche den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand haben, bedürfen der Textform. Dies soll unabhängig von der Frage gelten, wer den Makler bezahlt. Im Verhältnis zum Eigentümer ist der Vertragsschluss in der Regel unproblematisch nachweisbar, da hierzu oftmals ein Formular für einen Alleinauftrag verwendet wird. Der Makler unterbreitet durch die Vorlage eines Vertragsformulars (Alleinauftrag) das notwendige Angebot, das der Verkäufer durch Unterschrift oder Bestätigung per Mail annimmt. In beiden Fällen ist das erforderliche Textformerfordernis erfüllt. Soweit es den Käufer betrifft, sollte künftig ebenfalls der Makler das Angebot unterbreiten. Hierzu genügt es, wenn er dem Interessenten die Vertragsbestandteile (Maklervertrag, Provisionsverlangen inkl. Provisionshöhe) zusammengefasst per Mail zusendet. Der Käufer sollte gebeten werden, den Vertragsinhalt (Annahme) und gegebenenfalls den Erhalt der Widerrufsbelehrung zu bestätigen.

Im Fall der Doppeltätigkeit und paritätischen Doppelprovision (Variante A) muss zwar kein Zahlungsnachweis erbracht werden, um die Fälligkeit des Provisionsanspruches auszulösen. Wie kann man hier Transparenz herstellen, um Misstrauen des Käufers zu begegnen?

Bei der Variante A empfiehlt sich die Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel im Notarvertrag. Diese gibt dem Makler zwar keinen eigenen Anspruch, sorgt aber für Transparenz, indem sie den Inhalt der Verträge mit beiden wiedergibt. Diese könnte wie folgt formuliert werden: § … Maklerprovision – Dieser Vertrag ist zustande gekommen durch Nachweis des Maklers XY, der vom Verkäufer und Käufer jeweils beauftragt wurde. Der Käufer hat das Exposé nebst Verbraucherinformationen erhalten. Die vereinbarte und vom Verkäufer und Käufer an den Makler zu zahlende Provision beträgt jeweils … Prozent des Kaufpreises inklusive Mehrwertsteuer und ist fällig mit wirksamem Abschluss des Kaufvertrags.