Das Maklerrecht ist im BGB nur, wie der Maklerrechtskommentator Schwerdtner sagt „stiefmütterlich“ behandelt. Es ist ein Rechtsgebiet, das sich erst durch die Einzelfallentscheidungen der Gerichte ausgebildet hat. Dies wird sichtbar insbesondere an der Rechtsfigur der Verflechtung des Maklers mit dem zukünftigen Vertragspartner des Auftraggebers.
Von Ricarda Breiholdt
Unterschieden wird dabei die echte von der unechten Verflechtung, wobei die unechte Verflechtung auch als institutionalisierter Interessenkonflikt bezeichnet wird.
1. Echte Verflechtung
Bei einer echten Verflechtung fehlt das in § 652 BGB vorausgesetzte 3-Personen-Verhältnis zwischen Makler, Auftraggeber und dem Dritten, d. h. der Partei, mit der der Auftraggeber den Hauptvertrag abschließen will. Ist der Makler mit dem Dritten wirtschaftlich oder gesellschaftlich betrachtet weitgehend identisch, indem er beispielsweise relevante Gesellschaftsanteile an der Gesellschaft hält, die als Verkäufer in Betracht kommt bzw. in anderer Form Miteigentumsanteile besitzt oder aber auch dass er als Geschäftsführer der verkaufenden Gesellschaft tätig ist, d. h. einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen des Vertragspartners hat, führt dies zu einer echten Verflechtung.
2. Unechte Verflechtung
Anders als bei der echten Verflechtung verlangt die Rechtsprechung bei der unechten Verflechtung keine Beteiligung des Maklers am zukünftigen Vertragspartner, die zu einer Beherrschung führt, sondern stellt darauf ab, ob die Interessenbildung auf Seiten des Maklers so institutionalisiert ist, dass er — unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall — als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheint.
Die Rechtsprechung — insbesondere der BGH — hat den institutionalisierten Interessenkonflikt des Maklers mit dem zukünftigen Vertragspartner u. a. bejaht,
a) wenn der Makler Ehegatte des Veräußerers ist,
b) wenn der Makler als Verwalter des Gemeinschaftseigentums tätig ist und dem Kaufvertrag über den Verkauf des Sondereigentums zustimmen muss,
c) wenn der Makler Handelsvertreter ist,
d) wenn der Makler Testamentsvollstrecker über den Nachlass ist, zu dem das zu verkaufende Objekt gehört oder
e) wenn der Makler Zwangsverwalter ist.
3. Aktuelle Fälle aus der Rechsprechung
Weitere Einzelfallentscheidungen der Instanzgerichte zeigen das häufig schwer einschätzbare Risiko des Maklers, ob er sich in seiner Stellung gegenüber dem Verkäufer/Vermieter in einer Beziehung befindet, die als institutionalisierter Interessenkonflikt zu werten ist und er somit eine Maklertätigkeit nicht erbringen kann.
a)
Beispielhaft für die auch unterschiedliche Bewertung der Frage, ob eine unechte Verflechtung zu bejahen ist, mögen die Rechtsauffassungen des Schleswig-Holsteinischen OLG und des Hanseatischen OLG sein. Zugrunde lagen Fälle mit gleichem Sachverhalt:
Eine junge Maklerin hatte als Berufseinsteigerin den Alleinauftrag für die Vermietung von Luxuswohnungen in einem größeren Bauvorhaben erhalten. Da einer der Mieter die Provision nicht zahlte, erhob die Maklerin Klage bei dem für den Wohnsitz des Maklerkunden zuständigen Landgericht in Schleswig-Holstein. Im anschließenden Berufungsverfahren verneinte das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit Urteil vom 22.01.2010, AZ 10 U 81/09 den Provisionsanspruch wegen eines institutionalisierten Interessenkonflikts, in dem sich die Maklerin befunden habe. Dies ergebe sich daraus — so das Gericht — dass der Alleinauftrag der Maklerin eine handelsvertreterliche Stellung einräume und die Vermieterin zudem die einzige Kundin der Maklerin sei, auch wenn die Maklerin noch andere Einkünfte habe.
Die Maklerin hatte ihre Büroräume auf dem Gelände der zu vermietenden Wohnungen. Sie hatte keine eigene Internetadresse und erhielt den Mietvertragsentwurf übersandt, der nach Leistung der Unterschrift wieder über sie zurückgesandt wurde. Dies — so das OLG in Schleswig — lasse den Eindruck entstehen, dass die Maklerin, ähnlich einem Handelsvertreter, „im Lager der Vermieterin“ stehe und sich im Streitfall auf die Seite der Vermieterin stellen werde. Die Provisionsklage wurde abgewiesen.
In der Folgezeit nahmen 4 weitere Mieter, die ihre Provision an die Maklerin gezahlt hatten, diese nunmehr vor dem Landgericht Hamburg auf Rückzahlung der Provision auf der Grundlage der Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Anspruch. Die Rückzahlungsklagen der Maklerkunden wurden vom Landgericht sämtlich abgewiesen.
Auf die Berufung zum Hanseatischen OLG erteilte das Gericht einen Hinweisbeschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO mit der der als erster klagende Mieter darauf hingewiesen wurde, dass der Senat beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen. Das OLG Hamburg verneinte eine Verflechtung. Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte, die einen Schluss auf eine provisionsschädigende unechte Verflechtung begründeten lägen nicht vor. Der bloße Anschein einer Verflechtung reiche nicht aus, es müssten tatsächliche Gegebenheiten vorliegen. Erforderlich sei eine auf Dauer angelegte rechtliche Verpflichtung des Maklers auf das Interesse des Vertragsgegners. Das Gericht führt aus:
„Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit ist kein hinreichend randscharfes und konkretisierbares Kriterium, das eine Institutionalisierung in dem Sinne bewirkt, dass der Makler generell als nicht mehr geeignet erscheint, seine Pflichten dem gesetzlichen Leitbild entsprechend zu erfüllen. Es lässt sich auch keinesfalls sagen, dass wirtschaftlich abhängige Makler ganz generell die ihnen übertragene Interessenwahrung gefährden und schließlich werden derartige Abhängigkeiten gerade bei Maklern vorkommen, die am Beginn ihrer Berufstätigkeit stehen. Diesem Personenkreis wäre die Übernahme eines Großauftrags nämlich regelmäßig verwehrt — ein offensichtlich sinnwidriges Ergebnis.“
Die Berufung wurde vom Maklerkunden zurückgenommen. Im Ergebnis führte mithin der gleiche Sachverhalt zu zwei diametral entgegenstehenden obergerichtlichen Bewertungen.
b)
In einem vom Landgericht Hamburg am 03.07.2017, AZ 322 O 496/16 entschiedenen Fall hatte die Maklerfirma eine Immobilie provisionspflichtig angeboten. Eigentümerin der Immobilie war die Mutter der für die Maklerfirma tätigen Mitarbeiterin. Die Mitarbeiterin war als Nacherbin nach ihrer Mutter eingesetzt, d. h., sie musste dem Verkauf des Objektes als Nacherbin zustimmen und auf ihr Recht als Nacherbin verzichten. Hierüber wurde der Käufer vor Kaufvertragsabschluss nicht unterrichtet. Die Mitarbeiterin des Maklers gab vielmehr erst im notariellen Beurkundungstermin diese Erklärung ab. Das Landgericht Hamburg hat in diesem Fall eine Verflechtung verneint.
c)
In einem weiteren — noch nicht rechtskräftig — entschiedenen Fall hat das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 06.09.2017, AZ 331 O 79/16 eine unechte Verflechtung bejaht. Die Maklerfirma, eine GmbH, hatte ein Grundstück aus einem Nachlass vermittelt. Testamentsvollstrecker für den Nachlass war der Vater eines Geschäftsführers der Makler GmbH an deren Stammkapital der Testamentsvollstrecker zudem als größter Einzelgesellschafter mit 44 % beteiligt war. Der Testamentsvollstrecker hatte die von der Maklerin zu verkaufende Immobilie zunächst über eine von ihm betriebene Verwaltungsfirma verwaltet. Nach dem Tod der Eigentümerin übernahm er die Verwaltung als Testamentsvollstrecker kraft Amtes.
4. Was gilt im Fall der „normalen“ Haus- und Wohnungsverwaltung
Nach Auffassung des BGH (BGH, NJW-RR 2005, 1033) gehört der Verkauf und die Veräußerung eines Hauses oder einer Eigentumswohnung normalerweise nicht zu den Aufgaben des Verwalters. Eine Verflechtung der Verwaltung mit dem Eigentümer des Verwaltungsobjektes wird deshalb grundsätzlich verneint.
Ausnahmen von diesem Grundsatz kennt die Rechtsprechung jedoch dann, wenn der Makler einen nicht unwesentlichen Teil seines Umsatzes auf die Hausverwaltung für einen bestimmten Eigentümer zurückführt.
So hat das Hanseatische Oberlandesgericht beispielsweise eine unechte Verflechtung in folgendem Fall bejaht: Die Maklerfirma war für eine Erbengemeinschaft als Verwalterin tätig. Diese Erbengemeinschaft verfügte über beachtlichen Grundbesitz. Diese Verwaltungstätigkeit war für die Maklerfirma eine bedeutende – wenn nicht sogar die einzig bedeutende – Einnahmequelle. Die Maklerin hatte für die Erbengemeinschaft eine umfassende Vertretungsvollmacht. Sie hatte allerdings nicht die Vollmacht, selbständig über den Verkauf der Objekte der Erbengemeinschaft zu entscheiden. Bei dem Verkauf eines der Objekte war die Maklerin provisionspflichtig tätig geworden. Der Käufer verlangte die Provision zurück und hatte Erfolg, da das Hanseatische OLG die Verflechtung des Maklers mit der Erbengemeinschaft bejahte.
In einem vom OLG Schleswig am 19.03.2015, AZ 16 U 117/14 entschiedenen Fall wurde die unechte Verflechtung ebenfalls bejaht: Ein Asset Manager, der für den Veräußerer eine Vielzahl von Wohneinheiten (731 Einheiten) bei einer monatlichen Vergütung von EUR 2.500,00 betreut, kann als Makler nach Auffassung des Gerichts für den Käufer nicht tätig werden, da ein institutioneller Interessenkonflikt gegeben ist.
5. Was tun? Aufklärung über tatsächliche Umstände und unabhängige Entgeltabrede treffen.
Das OLG Schleswig hat in dieser Entscheidung jedoch auch deutlich gemacht, dass dann, wenn der Makler den Käufer/Mieterkunden über die Einzelheiten und Umstände, die die Verflechtung begründen, aufklärt, er mit dem Käufer/Mieter ein „Entgelt“ wirksam vereinbaren kann. Wird von vornherein, d. h. bereits im Exposé darauf hingewiesen, dass entsprechend den tatsächlichen Umständen der Makler in einer bestimmten Beziehung zum Veräußerer/Vermieter steht, die eine Verflechtung begründen, und wird dies auch noch im notariellen Kaufvertrag im Rahmen eines echten Vertrages zugunsten Dritter erneut zur Grundlage der Entgeltzusage gemacht, kann eine Provision verdient werden. Wenn derKunde die Verflechtung zwischen Makler und Vertragspartner kennt oder weiß, dass der Makler von vorn herein keine Maklertätigkeit erbringen kann und verspricht der Kunde dennoch eine Zahlung für den Vertragsschluss, so schafft er einen selbständigen von der Erbringung einer Maklerleistung unabhängigen Schuldgrund, der auch vom BGH in ständiger Rechtsprechung bejaht wird, vgl. u. a. BGH NJW 1998, 1552.